薛军:揭开“一般人格权”的面纱

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   一、导论

   源于德国民法学说的“一般人格权”(ein allgemeines Personlichkeitsrecht)概念,引入中国大陆不过10多年的时间,但在人格权法理论中,将会成为1个多关键词。[1]在几年前撰写的一篇论文中,笔者提出目前中国大陆民法理论上对一般人格权的认识,地处着不少不够,甚至对一些基本难题的理解,本来尽准确。[2]就让,这名 批评并这么引起学界足够的重视。在未来中国民法典中,对一般人格权作出明确规定的主张,已然地处主导地位。可不可以说,到目前为止,中国民法理论关于一般人格权的种种立法构想,在很大程度上建立在对这名 概念的错误理解的基础之上。固然1个多劲出显这名 难题,最根本的是因为在于,不少民法学者在对外国法上的某一法律概念和制度进行分析时,都有将其置于所在国法律体系的整体中去考察其性质和意义,本来满足于以有并是否孤立的视角,就事论事地讨论哪几种概念和制度,就让在不够对相关概念在所在国法律的整体中呈现出来的意义和功能,以及有关概念与中国法律的基本架构是是否吻合等难题的深入分析的清况 下,就生搬硬套所是因为。

   为此,本文立足于“体系性”的视角,试图分析“一般人格权”在德国民法体系的整体,以及在与配套制度的互动中所具有的真正的内涵。此外,通过对中国民法理论移植德国法上的一般人格权概念这名 “学术个案”的分析,笔者还试图论证另1个多有并是否观点:在运用比较法的最好的最好的妙招研究、借鉴外国法律概念、制度的过程中,可不可以秉持有并是否“忘形(式)求意(旨)”的精神,不被概念表述例如的“词”所迷惑,本来让深入到概念所指向的“物”,也本来其试图处理的难题有并是否,另1个多才并能真正把握到难题的关键,才并能准确判断它对中国法学学否具有借鉴价值。

   二、作为“框架性权利”的一般人格权:哪几种是“框架性权利”?

   一般人格权这名 概念在德国民法学说和判例中的1个多劲出显和发展过程,相关的中文资料相当充沛,不让在这里详述。[3]但值得注意的是,在一般人格权的难题上,中国民法学界关注的中心是德国民法学理论怎么才能 才能 借能够这名 概念,实现对人格利益的民法保护,就让却不太关注德国民法理论为了将一般人格权与既有的民法制度框架进行衔接,进行了哪几种配套的理论操作。由此是因为的难题是,亲戚朋友只都看一般人格权概念在德国的法律实践中发挥的作用,就让却忽略了这名 概念的引入,对德国民法理论框架所产生的影响。事实上,后1个多方面的考察,对于准确认识一般人格权概念的内涵,具有不可或缺的意义。

   具体来说,为了适应一般人格权概念的引入,德国民法理论上发展出了1个多独特的,被叫做“框架性权利”(Rahmenrecht)的权利类型。到目前为止,在德国民法理论中,除了一般人格权被认为是框架性权利之外,“已设立且运营的营业权”(das Recht am eingerichteten und ausgeubten Gewerbebetrieb)(以下简称“营业权”)也被定性为框架性权利。[4]人太好德国民法理论认可作为有并是否特殊的权利类型的“框架性权利”的地处,就让考察一下被翻译为汉语的德国民法总论著作,亲戚朋友就可不可以发现,在总论帕累托图关于民事权利的性质和类型等一般难题的论述中,无须涉及“框架性权利”这名 概念。这名 难题的1个多劲出显无须偶然。是因为在于,作为有并是否权利类型而提出的所谓的“框架性权利”,在德国民法中,其意义主要体现在侵权行为法领域。

   在德国侵权行为法关于侵权责任的构成要件上,根据通常的“四要件说”,“违法性”也是构成要件之一。[5]基于这名 要求,损害行为可不可以具有“违法性”,也本来说可不可以是“违法”地损害《德国民法典》第823条第1款所规定的法益,才会是因为损害赔偿请求权的产生。人太好违法性要件是侵权责任的构成要件之一,就让这名 要件的满足,在绝大多数清况 下并都有1个多繁复的难题。根据德国传统的,认定某一侵害行为是是否具有“违法性”的理论:假使 侵害行为符合了侵权的事实构成要件,这么就自动地指示出有关的侵害行为的“违法性”(Tatbestandsmaessigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit)。换言之,假使 这么特殊的,排除违法性的理由,对《德国民法典》第823条第1款规定的法益的侵害行为1个多劲违法的。这本来所谓的“结果违法”学说。[6]

   在认定侵害他人利益的行为是是否具有违法性的难题上,采取“结果违法”的路径,其人太好有并是否意义上就等于对违法性要件做了有并是否虚化的处理,使得违法性的认定与正当理由的缺失成为一回事:除了地处诸如正当防卫、紧急避险和自助行为等法律明确规定的抗辩事由,违法性要件通过推定的最好的最好的妙招得到满足,无须可不可以积极地去确认违法性。

   根据《德国民法典》第823条第1款的条文表述,并能采取这名 “结果违法”的违法性认定的是侵犯生命、身体、健康、自由等法益以及侵犯财产所有权或一些权利的行为。在条文的字面上,看不在 有哪几种权利类型属于例外。但恰恰在这名 点上,框架性权利表现出其特殊性。根据德国民法理论和实务,在关于损害行为是是否具有违法性的认定难题上,“结果违法”的处理最好的最好的妙招,无须适用于框架性权利。对于框架性权利,采取的是“积极选着违法性”的处理最好的最好的妙招。[7]所谓的积极选着违法性,也本来说,某一行为损害了他人的框架性权利这名 事实有并是否,无须能自动地指示出该损害行为的违法性,本来可不可以以积极的最好的最好的妙招来选着侵害行为是是否具有 “违法性”。具体就“一般人格权”而言,一旦它被定性为所谓的“框架性权利”,这么这名 定性的法律上的意义本来:单纯损害一般人格权的事实,无须自动指示出损害行为的违法性,要选着侵害一般人格权的行为是是否具有违法性,可不可以进行法益衡量,换言之,可不可以通过考虑个案的具体清况 来选着一般人格权的保护在该案件中可不可以达到的范围。[8]

   由此可不可以提出的难题是:同样是《德国民法典》第823条规定的“法益”,为哪几种哪几种侵犯生命、身体、健康、自由的行为,直接推定其具有违法性,而侵犯一般人格权的行为的违法性,却要去积极地、个案地确认呢?德国民法理论上对此给出的回答是:诸如生命、身体、健康等,属于高位阶的法益,具有可不可以被感知的表现形式,就让哪几种法益具有明确的,应受保护的范围。一般人格权却不同,它人太好也是1个多高位阶的法益,但将会它将会与他人的人格权在同一层面上地处冲突,本来可不可以通过法益衡量来积极选着侵害一般人格权的侵害行为是是否具有违法性。[9]事实上,德国民法理论上,对于侵害同样作为框架性权利的营业权的行为的违法性的认定,也采取了相同的做法。

   基于以上分析,亲戚朋友可不可以归纳出德国民法理论上所谓的“框架性权利”的基本内涵:框架性权利,在体系上被认为属于《德国民法典》第823条第1款所规定的“一些权利”中的有并是否。就让这名 权利,与一些类型的权利,在性质上地处差异。其区别主要体现在,侵犯框架性权利的行为是是否具有违法性,不采取“结果违法”的认定最好的最好的妙招,本来采取“积极选着违法性”的认定最好的最好的妙招。框架性权利具有事实要件不选着的形态,对于框架性权利的侵害行为,非要通过权衡他人的相关权利而得出的结论,作为说明有关的行为是是否具有违法性的理由。[10]

   对于德国民法上的“框架性权利”所表现出的这名 形态,可不可以结合《德国民法典》第823条第1款的框架之下的“违法性”的内涵来加以理解。违法性的形态,按照德国传统的理论,与侵害后果相联系(后果不法)。[11]根据后果不法的内在逻辑,作为法律上评价对象的并都有损害人的行为,本来由其行为造成的损害后果。举例来说,都有向别人的窗户扔石头的行为,本来扔石头造成别人窗户的玻璃被打破,才是法律评价的对象。就让,将会以“行为是因为了损害后果”作为 “行为具有违法性”的判断标准,这名 推理要得以成立,可不可以具备一系列的前提条件。这是将会,社会生活中的人的各种行为,难免会对他人的利益造成事实上的损害。例如,批评他人的作品,是因为销量下降;与他人竞争客源,是因为他人生意清淡等等。很显然,哪几种事实上的损害不将会都具有违法性。而非要损害哪几种以“绝对专属”的最好的最好的妙招赋予给某人的利益的行为,才将会具有有并是否可推定的违法性。是因为在于,损害他人的专属利益的行为,除非有法定的免责事由,就让肯定违反了以专属的最好的最好的妙招分配这名 利益的法律规范,因而也就必然具有违法性。就让,对于损害他人的,不具有专属性的利益的行为,是是否具有违法性,就非要以推定的最好的最好的妙招来进行确认。

   弄清楚了这名 点,亲戚朋友就先要理解,为哪几种德国民法理论坚持认为,《德国民法典》第823条第1款中所指称的法益及权利可不可以如同财产所有权一样,具有积极的分配功能和消极的排除功能,在形态上可不可以具有绝对权的基本形态。[12]这是出于另1个多的考虑:将会在认定有关的侵害行为是是否具有“违法性”的难题上采取“结果不法”的路径,这必然是因为“违法性”要件人太好是个虚化的要件,它无须能对现实中的损害事件是是否并能是因为损害赔偿的民事责任,发挥有并是否甄别和筛选的功能。在这名 清况 下,必然要对侵害行为的“客体”进行有并是否限制性的解释,从而控制该条所规定的损害赔偿责任的范围。将会不另1个多处理说说,这名 条所规定的损害赔偿责任的范围会变得过于宽泛,成为1个多“大的概括性条款”,而这是违背德国民法典立法者初衷的。[13]

   三、作为“框架性权利”的一般人格权:这是有并是否权利吗?

   通过上文的分析,亲戚朋友可不可以都看1个多颇为有趣的难题:根据德国民法理论的建构,一方面,一般人格权被认为属于《德国民法典》第823条第1款所提到的 “一些权利”,就让哪几种“一些权利”,原则上具有绝对权的形态形态。但在另1个多方面,德国民法理论又发展出1个多特殊的“框架性权利”概念,在其中对一般人格权作了与第823条第1款中所规定的一些法益和权利不同的处理。

   严格说来,德国民法理论的这名 操作地处逻辑上的难题。将会一般人格权在性质上属于有并是否“权利”,这么它就具备上文提到的绝对权的形态,如同著作权、专利权、商标权、他物权一样,可不可以被归入到“一些权利”中去,就让在第823条的框架下,这么必要受到有点痛 的处理。将会说一般人格权属于有并是否“权利”,就让不具备绝对权的形态形态,如同债权一样,这么它就不适合第823条的框架,就让就这么必要把它纳入到这里所指的“一些权利”中去。但德国民法理论的做法却是:在一方面承认一般人格权属于第823条所规定的“一些权利”,这也就等于默认它具有绝对权的形态形态,另一方面却又敲定它具有绝对权的法律效果(也本来在 第823条的框架下,采取“结果违法”的标准来判断侵害一般人格权的行为是是否具有违法性)。这就等于说,在第823条的框架下,它有绝对权之名,却无绝对权之实,是个名不副实的“权利”。为了证明我的这名 分析都有“钻牛角尖”,在这里可不可以援引德国法学家另一方对这名 难题的说明:

   在一般人格权这件大氅下面所聚集的保护地位呈现出不同的专属性程度;其中一些可不可以毫不困难地解释为权利,而另外一些就不行。……一定要明白,有本来人格权保护地位无须具有亲戚朋友将之与绝对权概念联系在一起去的那种专属程度。

   本来,一项一般人格权就其真正意义而言,就像一项绝对的“对于财产”的权利一样是不地处的。亲戚朋友本来使用“一般人格权”来指称1个多以不同角度给予保护的利益综合体。[14]

德国学者解释得非常清楚:一般人格权这名 概念人太好是个“大箩筐”(这本来所谓的“框架性权利”的准确的含义!),其包含 晒 的一些受保护的法益,具有很高的专属性程度,就让具有绝对权的形态,就让都有一些受保护的法益,无须具有很高的专属性程度,就让不具有绝对权的形态。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/71088.html 文章来源:《比较法研究》60 8年第5期

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