徐昕:通过私力救济实现正义——兼论报应正义

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  摘要:司法不一定导向正义,通往正义之路也并并非 经司法之途,本文针对法律和司法中心主义的流行观念,论述了通过私力救济实现正义。对正义理论中未受重视的报应正义,本文也作了较全面的引导性学术重述,对现有观点提出了不同意见。

  关键词:私力救济 实现正义 正义 报应正义

  一

  长久以来当我们 深信不疑,法律和司法对于法治社会和实现正义至关重要。尤其是我国在强调法制建构的现代化应用程序中,通过司法实现正义似乎已成为接近正义唯一正统的途径。西语“justice”一词亦可译作“正义”或“司法”,这大致也说明了正义与司法的密切关联。但通往正义之路也并并非 经司法之途,当我们 还可诉诸非司法途径。非司法法律法律依据包括行政救济、社会型救济(如调解、仲裁、部分ADR)和私力救济。私力救济是实现正义的重要手段之一。私力救济,指被委托人认定权利遭受侵害,在必须 第三者以中立名义介入纠纷处里的情况表下,不通过国家机关和法定应用程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,处里纠纷。通过私力救济伸张被委托人的正义,从司法深层来看当然不完美,也由于着与司法正义冲突,但从社会深层而言却必须排除其处于之必要,它在一定情况表下某种程度上具有正当性,[1]促使正义实现。

  首先,尽管通过司法实现正义是法治的基本要求,但司法却不一定导向正义,有时甚至会阻碍正义实现。两者冲突一方面源于正义、司法皆为变动之概念,谁之正义、何种司法皆关系最终目标——正义是是否是实现。正义是“社会制度的首要价值,正象真理是思想体系的首要价值一样。”[2]但它具有“一张普洛透斯似的脸,变幻无常”,[3]“当我们 必须 在世界上发现正义和当我们 甚至必须 取舍 的正义标准”。[4]在两者之间,司法应视为手段,正义应视为目的。[5]被委托人面,司法对形式理性和应用程序正义的强调不可处里会由于一定情况表下实体正义的失落。此种情况表下,私力救济对正义实现便具有不可忽视的替代和补充作用。

  第二,19300年代以来,在福利国家和权利保障的背景下,世界范围内兴起了一股“实现正义”(Access to Justice)运动。這個 浪潮延续至今,依然还是法律改革和法学发展的推动力。但能不能看多,迄今为止這個 运动主要聚焦于正式制度的层面——接近司法,即通过诉讼制度改革促使被委托人平等地利用法院,保障人太好效性诉诸司法救济之权利。[6]世界各国积极推行司法改革,力图实现司法公正、降低诉讼成本、提高诉讼速率单位单位。20世纪末,“实现正义”[7]也成为其他国家法律改革的主题和目标,如英国。但“实现正义”决不限于司法制度内,甚至并非 局限于正式制度,由于着实现正义与获至救济能不能且通常需通必须 来没人多元途径。在193000和1990年代,新自由主义政治的兴起在其他国家激发了社会消费的压缩和对速率单位单位的强调,当我们 逐渐批评传统的“实现正义”观念狭窄地指向应用程序保障,忽视了实体正义。[8]而有时法律制度外的救济却能更具速率单位单位地实现实体正义之目标,這個 潮流所谓的“第三波”,[9]可是超越法定制度,寻求司法外救济,私力救济可是其中俩个 多重要方面。

  第三,尽管在绝大多数人看来,私力救济是某种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷处里法律法律依据,[10]“所有国家无一例外删剪都是社会权力的垄断者,其首要行为删剪都是禁止当我们 实施自力救济”[11],但私力救济对纠纷处里、实现正义的作用不可忽视。私力救济与人类社会相伴而生,在国家和法院再次出现前,当我们 删剪依靠私力救济处里纠纷。公力救济产生于私力救济的夹缝中,从私力救济到公力救济的演变是俩个 多漫长而交错的过程,两者既相互对立,也交错互补。初民社会以私力救济为常态,人学是对此提供了一定量证据。古代社会,如巴比伦,公力救济结速英文产生,但私力救济仍为纠纷处里主要法律法律依据,且公力救济融汇了一定量私力救济的因素。《汉谟拉比法典》一是规定自由民特定情况表下有权实行私力救济,如法典第21、25、129条;二是实行以眼还眼、以牙还牙法则,以同态复仇和血亲复仇为主要救济手段,如法典第196条、197、198、3000、205条。希腊时代私力救济盛行,罗马时代公力救济渐占重要地位,罗马诉讼应用程序从法定诉讼、程式诉讼到非常应用程序的发展,可是一部从私力救济走向公力救济、从私力救济占重要地位到比较删剪的公力救济的发展史。[12]日耳曼人多以私力救济处里纠纷,复仇盛行且发展了一定的规则,后渐为赔偿金替代。[13]法兰克王国至《萨利克法典》颁布时复仇之风才相对受抑制,查理大帝颁布大旦法令才明令禁止。决斗在中世纪普遍采用,事实上它是印欧语系各民族的古老风俗,希腊已有决斗习尚,罗马以角斗闻名,被委托人不服判决还可与法官决斗。在凯撒和塔西佗时代,日耳曼人盛行决斗,后演变为诉讼制度,《萨克森法典》(约12300年)删剪记载了决斗规则。决斗是“为满足复仇心理而创发明家 家 来的”[14],虽属司法决斗,但更接近私力救济。

  私力救济不仅是早期社会主导的纠纷处里和正义实现法律法律依据,也广泛处于于现代社会。且不论交涉這個 和平的私力救济形式,即便使用强力的私力救济,在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。[15]英国1997-1998年一项实证研究表明,被委托人面对较重大(non-trivial)的可司法事项必须20%诉诸各种法律应用程序,尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径,但对审判公正严重不足充分信心。[16]美国亦有类似于于底部形态,[17]私力救济可谓当我们 面对纠纷的典型反应。[18]被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆必须 ,何况以厌讼文化自居的中国,可是用说日本的诉讼利用率[19]了。“裁判是某种很奢侈的纠纷处里法律法律依据,故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来处里的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论,但大多数的纠纷通过裁判以外法律法律依据加以处里的事实依然是后该改变的。”[20]事实上,现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法法律法律依据处里的,其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限,其他纠纷为法院拒之门外。然后,私力救济在其他情况表下对权利保障还比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、速率单位单位更高、更易吸收不满和更贴近人性。

  在文明日益发达的今天,其他国家必须 大力弘扬通过非司法法律法律依据实现正义,私力救济不可忽视。私力救济不但现今广泛处于,未来仍将持续。按马列经典作家论述,在人类发展最高阶段共产主义社会,国家和法律将消亡,纠纷处里将主要依靠私人交涉即商务商务合作型私力救济。然后,自人类社会产生以来私力救济就长期、总爱且永远处于。有必要认真对待私力救济,以及通过私力救济实现正义。

  二

  关于正义,当我们 发展了无数精致理论。柏拉图强调正义是最高美德、秩序之善、个人所有所有得其所应得,西塞罗、乌尔比安、格老秀斯有类似于于主张。《法学阶梯》视正义为“给予每被委托人他应得的部分的這個 坚定而恒久的愿望”。[21]亚里士多德强调正义的平等性,葛德文、[22]哈特、[23]弗兰克纳、[24]德沃金等也主张正义即平等。阿奎那视正义为“同去幸福”,凯尔森认为正义是社会幸福。[25]霍布斯强调正义即“安全”。洛克、卢梭、康德、斯宾塞、杰斐逊强调正义即“自由”。休谟关注功利正义,将正义视为人类为应付环境和时要所采用的人为法律法律依据或设计,是某种使人快乐和赞许之德。[26]罗尔斯强调分配正义,提出了两条正义原则:一是平等自由原则,二是差别原则与由于着公正平等原则。

  但对大多数研究正义的学者来说,都倾向于空谈抽象的正义原则。正义实现是具体、现实、个性和充满搏斗的。它首先并删剪都是高深的理论问题,可是俩个 多实践问题。对个体而言,必须 获得正义你爱不爱我就无法(正常)生存。我怀疑正义的实践是是否是需正义理论为指导,事实上正义理论的主要功能不过是给当我们 智识的愉悦。在大多数情境下,只依直觉便可接近正义,这可是所谓的正义感,正义感后该任何理论支持。建构宏大正义理论的人在生活中并非 一定正义,象一位民间收债人或私人侦探却由于着“盗亦有道”。我曾考察华南俩个 多民间收债个案:民间收债人陈鸿强自1989年结速英文收债,接受事务基本在法院受案范围内,金额高至百万小至几千元,货款、借款、租金纠纷占绝大部分,被委托人一般在本地。陈不预收费用,追债成功后通常按实际追到金额四成收费。收债结果,和解终结占70%以上,强制收债低于5%,无法追收占25%。陈对业务有取舍 性,并非 乱来,实施收债删剪都是一定规则,以磋商为主,如威慑不起作用,则取舍 放弃。14年来陈收债近3000宗,既必须 受到国家干预,也未遭报复。陈鸿强民间收债个案展现了某种司法应用程序的替代物,這個 私力救济机制几乎是一项颇令人满意的非正式制度安排,且华南這個 城市的民间收债经长期演化形成了一定的习惯和规范,导向了必须 法律的秩序。[27]法律制度有时也利用這個 正义感,如陪审制度的正义性[28]就在于有时通过直觉和朴素的正义感判断案件事实胜于理性推断。正义与正义感也相互关联,正义理论无论怎样才能抽象复杂性,可是过是对最直觉的正义感的诠释。

  三

  通过私力救济实现的正义,若从类型[29]而言,主要与校正正义(corrective justice)[300]和报应正义(retributive justice)[31]相关。报应和报应正义的观念在人类社会中处于久远,根深蒂固。它源于复仇——某种极端的私力救济,但在此基础上发展为某种意识底部形态化的正义观念。报应正义深深影响着人类生活和行动取舍 ,并在法律中打上了鲜明的印记。

  报应概念必须 取舍 标准。《牛津法律大辞典》将“Retribution”一词译为“报复”,解释为“所受的损害之回复、回报或补偿”。[32]必须很少人将报应概念维持在较早期的意义上,[33]麦克尔等当我们 认为,“报应已成为对行为人实施的恶行或善行的某种反应,是以均衡由于着此善行或恶行造成的主动参与和被动参与之间的不相称为目的。”[34]中国自古崇尚善恶报应观念,[35] “以直报怨,以德报德”。[36]报应既涉及被委托人以行动报复,如“杀人之父,人亦杀其父;杀人之兄,人亦杀其兄”,[37]也企盼上天和命运惩罚,故报应既有主动性,有时也表现出被动和无奈。除作为行动的报复外,报应还关注违法行为的道德性,侧重事后评价和事前引导功能:评价功能把后事与前事通过报应观念联结起来;引导功能指善恶报应观念作为某种劝善的说教引导当我们 向善,当然這個 引导很大程度上建立在威慑的基础上。因现实中善恶不得其报乃至相反事实比比皆是,故报应观念被延伸至子孙受报,但仍常与现实矛盾。[38]东汉以降,佛教因果报应[39]观念传入后与中土传统报应观结合起来,基本可解释上述矛盾。[40]如今善恶报应、因果报应、业报轮回、三世报应等概念基本可视为类同。总之,俩个 多“报”字,不仅是人类基于本能的理性行动取舍 ,然后可视为“中国社会关系的俩个 多基础”。[41]

  报应观念并非 深入人心,是由于着它贴近人性要求和化物本能,是最原始、最基本、最直觉和最具渗透力的正义反应。基于报应实现的报应正义,表现为某种“各得其所”的原始、朴素、直觉的正义观念、心理感受和道德感情说说。人学是家提供了一定量材料说明报应和复仇是初民社会中社会控制的主要手段;涂尔干、默顿等社会学家关注报应的社会功能;精神分析学家强调对违法犯罪做出反应的无意识的恐惧和其他驱动力;心理学家试图探究报应正义的心理机制;[42]社会生物学者主张报应的生物学基础。[43]报应正义是生物世界的普遍法则,正如魏因贝格尔指出,“正义的原则和理想是部分地以生物学为基础和部分地以文化为基础的决定行动的因素。”[44]法律映射出报应正义的要求,早期法律表现尤为明显,如《汉穆拉比法典》规定的同态复仇、罗马法确立的报复法则等。毫不夸张,不仅刑法,然后侵权法、合同法乃至整个法律制度,人太好都建立在报应正义观念基础上。正如波斯纳指出:

  在竞争性环境中,要生存下去,就要有其他最起码的感受,即其他根本的东西应按照俩个 多人被委托人的意志来保有和处里,并随时准备为這個 支配权而战斗,這個 就绪情况表可是权利感。俩个 多生物在其他生物要从它这里夺走对其生存至关紧要的东西时不具有這個 道德义愤感,它就不由于着生存焉和繁殖起来,然后,世界上就会有以前某种生物取舍 ,它偏向有有哪些天生拥有這個 感觉的生物。权利的内容会随社会环境而变化,但這個 拥有权利的感受会是俩个 多常项,(点击此处阅读下一页)

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